司法修習中に三振合格者の素敵な出会い。の巻

お久しぶりです。

にーやんです。

今、導入修習の真っただ中です。

とりあえず、すごい楽しいです。

自分の組には様々な人生を歩まれた方がいて、色々と良い出会いができました。

夜は色んな先生や、ローの同期だった70期の人なんかと飲んだり楽しい毎日を送ってます。

心配はにーやん（おっさん）の体力だけです。

長い間、ロースクールに行ったり働きながら司法試験の勉強したり、結構辛い日々だったけれど、なんか今は本当に受かって良かったなと今さらながらに実感しつつあります。

そんな修習生活で驚きの出会いがあった。

にーやんは、すでに三振・再ローで結構知られているかもしれませんが、同じく一度目のロースクールを三振して再ローをしてた同級生がいて、某ロースクールの再ロー受験会場で出会ったきり、その人はどうなったのか気になってました。

そんなときに、偶然、寮の玄関でばったり。

ｵｵｵｵｵｵｵ!!!!!

お互いにびっくり

10年以上も勉強して、三振した者同士が偶然にも同じ年に合格していたなんて!!!!

お互いに「良かったね！」と繰り返してました。

素敵な再会でした！

予備合格した受験生の覚悟。の巻

先週、今週と色んな受験生の相談を受けてきました。

時給5000円で家庭教師頼まれました。

小生なんかでいいならいくらでもやってあげたいなぁと。
話をきくと、合格に必要なことをしてないから不合格なんだけれど、予備合格して去年本試験100番台（全てA評価）で合格した友人の話を聞くとやっぱりそれだけのことをやってる。

大学4年の頃が1番頑張っていて、話を聞くと

予備答案を1日5通作成していた！

しかも、70分の論文を50分で書く練習をしていたと。
予備試験目指している受験生のみなさん。
こんだけのことやってますか？
逆に言うと、こんだけやったら合格するということです。

それにしても、本当に努力家だなぁと関心します。
そんな彼が小生みたいな者に、法律のことを相談してくれるので、ありがたいし、俺なんかでいいのかなという感じです。

小生が教えられることは失敗談と法律知識しかないので、それでいいなら受験生のために頑張ろうと思ってます。

こんな自己満足なブログを通じてこういう相談をされるというのもありがたい。自分が思うのはここを見ている人って自分よりも頭良い人ばっかりなので、試験対策を頑張れば必ず合格するということ。

予備試験合格目指している受験生は、是非1日5通を50分で予備答案書いてみてください。
もちろん、答案書くのは準備段階。メインは書いた答案とにらめっこして、合格答案との比較、論点落ちしてないか、趣旨に応えられているか、といった分析。
これをちゃんとやれば確実にみんな受かるはず。
1日5通やれる受験生なんて100人もいないと思いますが（笑）

受験生は小生のようにならないで頑張って下さい。
不合格になった方はにーやんをみてください。その苦しみを10回近く味わってきました。まだ頑張れるはずです。
応援してます！

お勧めの予備校講師。の巻

はいはいはい。

にーやんです。

実は、今週は東京であの「びょうそく」で有名な加藤先生に、合格祝いをして頂きました！
ameblo.jp
小生と違って、加藤先生は人格者だなぁとか、本当に受験生思いだなぁとか、色んな意味ですごい先生だと痛感しました。

きっとこのブログでご迷惑をかけたはずなのですが……（寛大な人ですね）

ブログって自分が思っている以上に色んな人にすごく見られているようで、
某ロースクールの先生からも「チェックします」とか言われたりして、ものすごく萎縮効果発揮なんですが、
それでも、ストレス解消で好き勝手書いているのがこのブログだったりします。

で、こんな好き勝手書いているブログをしてて、加藤先生のように実際にブログを介して知り合った人とリアルでお会いするのは実は2人目！
当時「にーやんの日記」をしているときにも、ロースクール生が小生のブログファンだって言って、なんかのきっかけで一緒に飲みに行こうってなって
実際に会って、色々相談に乗ったりしたことがありました。
なんかこういう出会いがあるとは思わず、好き勝手なことを書いているだけのブログなのに、素敵な出会いがあるもんです。
しかもぶしつけな失礼なこともたくさんあったと思うのですが、加藤先生は本当に懐が深いなぁとか、色々感謝しかありませんでした。
というか、めちゃくちゃ楽しくて、あっという間の時間でした。

長い受験時代を経験した自分も、できれば（ダメな）経験を活かして、「こういうことしてたら俺みたいに不合格を8連発くらいするぞ！」とかそういうことを受験生に教えてあげたいなぁとか思いました。
自分は小学生から高校までまったく勉強してなくて、頭が悪かったので、ただ正しい受験対策をすれば小生のようなアホでも司法試験に受かることができるということを知って欲しいなと。
もちろん、努力はしなければなりませんが、ただ、必要な努力と不必要な努力があって、自分は結構、必要のないことを必死にしていたなと、合格して思うところが結構あります。学説を漁ったり、逆に答案練習しなかったり。まぁこれは一例にすぎなくて、もっとある。

お金があれば、予備校を利用したほうがいいなというのは、そういうやるべきことをきちんと先生が教えてくれることに最大の意味があるなと。
最近だと個別指導とかも結構あるので、そういうのを利用すれば合格のための必要な努力が何かが見えてくるんじゃないかと思います。
まぁ、それも先生によるんですが……

ただ、加藤先生は本当に受験生思いだなぁと。だから、加藤先生の講座を採っている人は結構合格しているのかなとも思いました。
そして、それってすごいことで、小生は10年も無駄に頑張っていて、それを短縮してもらえるのがそういう指導者なんだなぁっていうのを改めて実感したので。すごすぎです。

って、ちょっと誉めすぎですか？
そうかもしれませんが、他にそこまで実践して結果を出している先生は、谷山先生や西口先生くらいしかしらないので、本当にすごいなぁというのが正直な気持ち。
自分もこういう先生みたいに指南役くらいにはなりたいなぁとか思うのです。小生のようにしなくていい努力はすべきじゃなく、必要な努力をしてすぐに受かったほうがいいし、正しい努力をすれば合格できる試験なんだということを知ってほしいなと。
でも、これは結果として合格できたから、
「あ、こんな程度でいいんだな司法試験は」
と思えたという実感があるから、今はそう思うだけで、受験生時代は、司法試験は超難しい難関試験で、無数の知識を押えて、しかも論文テクニックも完璧に押えないと、絶対に合格できないみたいに思っていました。
「合格」というレベルでは、そんな大したことはないという部分もあって、ただ、点数の取り方とかは把握しておかないとなかなか合格答案にならないとかはある。けれど、押えるべき点は限られているので、あとは演習で慣れるというのが大切。

この前、ロースクールの授業でちょっとした講演みたいなことをしたときでも感じたことは、意外に答案練習をしている人が少ないということ。
そして、答案練習をきちんとこなしている人はほとんどが論文で成功して、きちんと合格しているということ。

今のところ、これはやるかやらないかなので、やっている人から受かっている感じがします。
もちろん、ただ論文を書くだけではなく、解説や模範答案を比較して、出題趣旨に照らして①書くべき点をちゃんと書けているのか？②書くことが望ましいところはどうか？③書ければいい評価という部分に少なくとも気がついたか？
なんてことをチェックしつつ、少なくとも①ができてなかったら、基本書から確認して、なぜ気がつかなかったかとか原因を追及して、原因がわかれば対策も講じれるので、こういう作業をしている受験生って本当に少ないなぁという感じがしました。

予備校の先生は、多くの受験生の答案をみているので、そういうことをよく理解しているので、そういう先生を利用したほうが合格に近づけると思うし、すごく熱心に受験生のために教えてくれる。
あ、予備校の先生がみんなそうかは知りませんが、少なくとも加藤先生はそんな感じだなと直感的に勝手に感じました（個人の見解です笑）。

教科書と同じで、自分の勉強スタイルに合わせて、良い先生というのも人それぞれだと思うので、お金に余裕のある人は色々試した方が合格に近づくと思います。
今はYouTubeとかサンプル講義みたいなのも結構あると思うので、今年不合格だった人はそういうのも利用して、素早く弱点を克服することをお勧めします。
こういうのは、試験対策の時間短縮の手段なんで。きっと基本書で弱点を克服しようとすれば、多くの人は5倍くらい時間がかかったりするので。もちろん、1人でできるにこしたことはありませんし、できるなら利用しないでいいですが。

というのも、自分がこれまで予備校をほとんど利用しなかったので、改めてそう思うところです。まぁお金もなかったので、小生の場合、やむをえないのですが。

加藤先生とたまたまこのブログをきっかけにそういうことを考える契機にもなったというのも、ブログをしていて本当によかったなぁと思いました。
こんなひどい自○行為的なブログなのに（笑）

でも、正直な気持ちをここで書いて、それに対して、疑問に思ってくれる人、参考にしてくれる人、まぁ人それぞれ色んな感想を持っていただけること自体、このブログも少しは価値があるかもしれないなと思えたのは良かった。

人と人のつながりって、本当にこのグローバル社会の恩恵を受けられて、ありがたいと切実に感じました。
加藤先生ありがと！

台風でも選挙は行こう！の巻

まいどです。

にーやんです

今週は怒濤の1週間でした（汗）
大阪で1つ目のロースクールの友だち（弁護士5～7年目）にお祝いして頂いたり、ローの先生に話の流れで自分の体験談をお話しにロースクールに行ったり、たくさんのことを経験した1週間でした。
この1カ月でめっちゃデブに（汗）

今日は選挙だったし、色々、書きたいこともあるけれど、明日からまた朝から名古屋、東京と忙しい。
体力の衰えを実感しているところ。

選挙も大変やったね。台風やったし。小生は期日前投票だったけれど。
そういえば、立憲民主党が予想以上に伸びてて、民主党・民進党のような雑種的な集団ではなく良い意味でリベラルに純化した政党として国民の期待が大きかったのかなと思いました（自分は立憲民主党を支持しなかったけれど）。
dot.asahi.com
維新や希望は、自民党に近いものとして真の野党とはいえないと思った人がいたのかもしれない。
とはいえ、結局、自民党が前回同様の大勝利だったということは、自民党に対抗できる野党がなくて、野党はしょぼいということを意味しているのかもしれない。
野党は人格攻撃や文句だけではなく、より良い政策・代替案を出すみたいなことをしてほしいなぁ。

そうそう、期日前投票で知ったのだけれど、「支持政党なし」という政党があって、ニュースでは聞いていたけれど、本当に酷い。
完全に詐欺師のような票の取り方ですやん（汗）

なんかそういうこととか、色々と考えてて、書きたいことたくさんあるんだけど、今日は寝ます。

ロースクールの選び方。の巻

元気ですか？

にーやんです

今日は、再ローを考えている人の参考として、ロースクールの教員についての個人的な感想を書こうかなと。
というのも、ロースクールを二回行った小生の実感として、やっぱりロースクールによって教育環境が違ってて、試験勉強のしやすさとか色々と、これからロースクールに行く人にとって参考になることもあるかもしれないので（ないかもしれない）。

小生の経験上、ロースクールの教員の中でも、特に司法試験の委員をやってた人は、どこのロースクールでも概ね人気。
例外的にたまにそうじゃないパターンもあるかもしれないけれど、それは相当教え方が下手なんだろう（自分の経験ではそういう先生はいなかった）。
司法試験委員やってた人はただ知識があるだけではなく、出題のポイントなんかも熟知しているから、どういう部分が重要とされるのかっていう傾向もたぶんよくわかってて、だから受験生の求めるものと一致するのは必然。
きっとそういう理由もあって、人気なんだろう。

というわけで、ロースクールに行くなら、司法試験委員（経験者）が多いところが絶対にいい。

中央なんかは東大学者が定年を経て集まってるのもあって、いい先生がそろっているんじゃないかなぁ？
近年では刑法の大家、井田先生（イケメン）がいるし、最高でしょう。
小生はずっと前田結果無価値で勉強して、最近、山口先生の基本書や橋爪先生、佐伯先生なんかの法教連載を読むくらいで、まだまだ井田学説をマスターしていないので、また勉強しようかなと。

脱線しますが、最近、中古の学者本を買いあさるのが趣味で（こんなことしてるからなかなか受からなかったんだろう）、論点講義シリーズの刑法各論を購入。ケーススタディ刑法も。
両書ともケースメソッドで、抽象的な議論が多い部分も具体例を通じて理解できるので、試験対策にも有効だろうなと。

刑法各論 第2版 (新・論点講義シリーズ 2)

ケーススタディ刑法 第4版

そういえば、井田先生が法学教室で連載していた「ゼロからスタート大刑法 “超” 入門講義」は結構読んでて、これが「入門」と言っているけれども、めちゃくちゃ参考になる！
今は書籍化されて「入門刑法学」となって出版されているけれど、超おすすめ。初学者だけではなく、中上級にも参考になることがいっぱい。
しかも、書籍化にあたって法教の叙述と異なる部分もあり、かなり工夫されたんだろうなということもうかがえます。

入門刑法学・総論 (法学教室ライブラリィ)

入門刑法学・各論 (法学教室ライブラリィ)

おっと閑話休題

あと、やっぱり実務家教員が充実しているところに行ったほうが良い。
司法試験を合格しており、試験対策という視点から教えるので、やはり受験生の求めるものと一致する。

二回目のロースクールで、一回目よりも実務家教員が充実していたのは良かったと思いました。
中には受験生よりも試験対策している教員もいて、さすがだなと関心しました。
その先生は過去問を時間を計ってちゃんと答案作成したりしてました。教員があの苦労を理解しているというのは、かなり大きいんでしょう。試験の感覚からどう書くべきかということを意識してました。

また脱線ですが、ロースクールが崩壊の危機とか言われたりする昨今、ロースクール制度がダメというのはちょっと違うんじゃないかと思います。
法曹を養成するための教育に特化してきちんとやっているところはやはり合格率も良いし、そのことをちゃんと理解できているロースクールは法曹を目指す者にとって素晴らしい教育環境です（まぁ2～3年でそれをやり遂げるのはなかなか難しいと思うけれど……）。
ロースクールが始まって三期の既修で一回目のロー生活をした経験から言えば、法曹を養成する、実務家にとって必要なことを教える、そういったことが教員の意識としてまだまだ希薄だった教員もいました。
学部と法科大学院では、法律を教えるといっても、その実質はまったく違うということです。
法学研究科の修士課程も行っていた小生はそのことはとても実感しました。
中央大学の実務家出身の憲法学者である棟居先生の「学説はゴミ、判例は神」という言葉が象徴しているように（まぁ言い過ぎと思いますが笑）、研究者は判例を批判の対象と捉える傾向があった。
司法試験は学者を養成する試験ではないので、超偉い先生の提唱する有力説を知っているかどうかは問題じゃないし、それで合否が分かれることはない（もちろんそういう偉い先生の考えが司法試験で参考にはなることも少なくない）。
今の司法試験の問題を合格者レベルで解けるようにするには、まず判例・通説。そして、要件の的確な当てはめ（加えて、答案の書き方なんかもあるが、それは自分自身で確立するものだと思う）。
主要論点において、そういうことを教えるだけでもロースクールの授業だけでは時間が足りないのが現状だろう。
ましてや、学者の自説（１人説）を唱えている暇はない。

もっとも、本来の大学という機関は研究機関であって、従来からある修士・博士課程なんかがそう。法学部も同様に本来は研究者を養成するためのもの。
研究においては、必然的に学者の論文や個々の考え方の当否を検討することが中心になる。
判例はその土台。問題提起のきっかけに過ぎないとみる学者が一昔前では普通だったんじゃなぁ。

ただ、ロースクールが始まって、法学者も判例・実務を批判対象だけではなく、その価値を重視しだしたんじゃないかなと。
もちろん、これまでも判例を無視してたわけじゃなく、むしろ刑事系なんかは判例の考え方を重視してた部分も大きい。

この変化が顕著なのは憲法だろう。
昔の主要判例も「今までの理解おかしくね？読み方ちがくね？」のような。森林法違憲判決のあれとか。

何が言いたいのかというと、ロースクールによっては、旧態依然の法学部の延長で教えていた学者もいたということ。そしてそれは、司法試験対策という観点からは有害になることもある。
というのも、実務家はやっぱり法律という明確な絶対的なルールに従う。そして、学説がなんと言おうとも、それが最高裁判例に反するものはまず相手にしない。
というと、少数説で頑張る先生には、「将来変更される可能性がある！」と鼻息を荒げて顔真っ赤にする先生もいました。まったくもってその通りです。
特に近年の違憲判決に顕著で、例えば女性の再婚禁止期間の違憲判決なんかはこれまで憲法、民法双方の学者から判例批判されてきたもので、まったくもって正当な主張だった。

ただ、判例変更のような実務において超例外的なことは司法試験に合格してから考える最先端な問題（上述の再婚禁止期間のように従来から判例と通説が対立している問題もあるけれど）。司法試験合格のさらに上のレベルなんじゃないかなと。
やはり、判例ルールが確立してたりすると、それで実務だったりして、そこを理解できていないのは話にならないだろう。
いくらローマ法からの意思表示理論は間違いで、二元説を採用する動機の錯誤がおかしいとか言っても、相手にされない（個人的には二元説に対する批判の多くが適切なものだと思うが）。
完全に確立しちゃってて、判例変更することなく問題なく実務は運用されているから。

そういう論点に関しては、やはり判例のルールを教えるのが実務家登用試験に合格できるように教育するロースクールの先生の第1の役割なんだろうなと。
判例の立場が明確じゃないものも少なくない。そこで出てくるのが通説の理解。
司法試験も、判例・通説に従って解くように作られているのはそういうことなんじゃないかと。

刑法の問題で、現行刑法においては共謀共同正犯の理論を採用することは罪刑法定主義の見地からできない、なんてことを書いちゃうと、もう当てはめの点数は皆無。もうボロボロ。
関西にはまだまだ根強い共謀共同正犯否定論？
学者の頭ではきっと正しい考えだろうし、条文からすると素直かもしれない。
だからといって、そういうことをロースクールでお勧めしちゃうと、特に未修の人はかなり可哀想なことになってしまう。
さすがにロースクールでそういう先生はいない（少なくとも自分が教えてもらった先生は）。

具体的事実の錯誤でも、判例は法定符合説が確立しているけれど、学説では具体的符合説が極めて有力。
具体的符合説の考え方は参考になるし、教えるべきではないとは決して思いません。
しかし、法定符合説からなる判例の立場をしっかりと理解した上で、または理解するために具体的符合説の考え方は参考にとどめるべき。
というのも、具体的符合説でも事案によっては符合を認める立場と認めない立場があって、そういう面倒くさいことも含めてきちんと理解しておかないと、答案でかなり適当な当てはめになりかねないから。
そして、そういう面倒なことを分量を割いて論じたところで点数に差は生じないので、試験対策的にメリットなし。

実際、一回目のロースクールでは偉い先生が具体的符合説を推していて、未修の人はその先生に教わり、その先生の教科書を使って勉強していたため、まじめで優秀な未修の人ほど具体的符合説を自説としていました。
繰り返しますが、それが絶対にダメということではありません。判例を理解した上で、時間的余裕のない刑法で具体的符合説に立って説得的に書ける自信があれば、まったく問題ないでしょう。
ただ、全科目そういうことやってたら、勉強時間がいくらあっても足りないんじゃないかなと、小生のような凡人は思うわけです。
答案もうまく当てはめできるのだろうかと。

そういう努力よりも、判例の立場を前提として、限界事例を考えたり、射程を考えたりしたほうが、実務家登用試験の対策としては意義ある勉強かなと。
確立した判例があるのに、それに反する学説を言い出して問題を解決しようとするのは、なんか問題を正面から解決しないで逃げてるような感じもします。
研究者も一時期考えていた小生にとっては、そういう考え・学説の重要性は否定しませんが、やっぱり実務において使えるものでなければ無意味かなとも思うようになりました。
例えば、山中敬一先生の客観的帰属論。いや、これ以上はやめておこう。
ちなみに、山中先生のぶっとい刑法総論と「刑法における客観的帰属の理論」は因果関係に関する部分をざっと読みました。きっついです。類型化は手段であって、目的ではな……いや、これ以上はやめとこう。

刑法って実は奥が深いため、司法試験の対策としてはある程度割り切ることが必要な科目。
残念ながら学問としては深入りしないのが司法試験対策のポイントだったりする。

そう考えると、刑法の先生はロースクールの授業はあまりおもしろくないかも（汗）

まぁ以上をまとめると、やっぱり上位ローの試験委員（経験者含む）の多いロースクールを目指すのが無難だなと。
奨学金目当てで下位ローに再ローで行って合格した人も知っているので、経済面も考える人もいると思いますが、合格だけを目的とするなら、やっぱり一橋！そして、東大、京大。私立だと、慶應、早稲田、中央といったところが良いロースクールだと思います。

小生のような再ロー生も最近では少なくないと思うので、参考になれば幸いです。

「口頭弁論終結後の承継人」に前訴の既判力が及ぶ意味。の巻

まいどでーす。

にーやんです。

この前、民訴の既判力について質問されて、話をしていたんだけれど、なんかかみ合わない。

口頭弁論終結後の承継人に既判力が及ぶってことの意味について
例えば、こんなケース

　ＸがＹに対して、土地甲の所有権の確認の訴え（前訴）を提起して、Ｘが勝訴した。この判決が確定した後、Ｙが死亡しＺが相続人となった。Ｚは、Ｘに対して土地甲の所有権確認の訴え（後訴）をした。前訴の既判力は後訴でどう作用するか？

民訴法115条1項3号で当事者の「口頭弁論終結後の承継人」は確定判決の効力を有すると定められている。これは、既判力が当事者の「口頭弁論終結後の承継人」に拡張されることを意味するものと解されている。
上記のケースでは、Ｚは前訴の口頭弁論終結後にＹを相続することによってＹの権利義務を包括承継しており、前訴当事者であるＹの「口頭弁論終結後の承継人」であることに争いはない。
したがって、前訴の既判力はＹに拡張される。

ここまでが115条1項3号で定めていること。

で、拡張される既判力の具体的内容はどういうものか？
質問者はこう答える。
「Ｚに前訴の既判力が拡張されるので、Ｚが土地甲の所有権が自己にあると主張することはできない」

これはこれで正しい。

そこで、既判力の作用としては３つのうちどれに当たるのか？
って聞くと、うまく説明できない。

まぁ口頭弁論終結後の承継人の既判力の作用の在り方まできちんと書いている教科書ってないからかもしれないけれど、既判力の作用についてきちんと理解していたらわかるはず。
上記ケースについて、林家礼二先生の「新民事訴訟法概説」の461頁には次のように書かれてある。

　ＸがＹを相手にして、ある土地の所有権確認の訴えを起こし、Ｘ勝訴の判決が確定したときには、その後にＹの死亡によって相続人となったＺが、右の土地の所有権を争ってＸを相手に所有権確認の訴えを起こしても、前訴の口頭弁論終結時においてＸが当該土地の所有権をもっていたとの裁判所の判断をＺが争うことはできないことになる。

民訴法115条1項3号が定める当事者の「口頭弁論終結後の承継人」に既判力が拡張される説明として、必要十分な秀逸な説明だ。
もう少し順を追って確認してみよう。

まず、既判力の作用の復習。
上記ケースでＹが死亡していない場合で、後訴でＹがＸに対して土地甲の所有権確認の訴えを提起した場合を考えればいい。
この場合、一物一権主義を介して後訴の訴訟物は前訴と矛盾関係になる。
基本の確認だけれど、実体法上、物権は一物一権主義が妥当し、同一内容の物権が複数人に成立することはない。基準時において土地甲の所有権がＸにあるという判断と土地甲の所有権がＹにあるという判断は、一物一権主義の考えからすると両立することはない。これが債権と違うところでもある（例えば、同一の貸金債権を複数人に譲渡して複数の譲受人が同一内容の債権を有することがありうる）。

民訴法115条1項3号で当事者の「口頭弁論終結後の承継人」に前訴の既判力が及ぶという場面も同じように考えればいい。

1. まず、前訴の訴訟物に対する判断、すなわちＸに甲土地の所有権があるという判断について既判力が生じる。
2. 次に、この既判力が「口頭弁論終結後の承継人」であるＺについても及ぶ。その結果、前訴の基準時におけるＸに甲土地の所有権があるという判断と、これを争い前訴の基準時においてＹに甲土地の所有権があり、それを相続によってＺが取得したと主張することは、上述のとおり、一物一権主義を媒介に後訴の訴訟物は前訴と矛盾関係となるため、前訴の既判力に反するということになる。

したがって、Ｚの主張は認められず後訴は棄却されることになる。

もちろん、常にそうなるというわけではなく、既判力が後訴に及ぶというのは、基準時における土地甲のＸ所有にとどまるので、基準時後にＸ→Ａ→Ｚと順次譲渡されたといったことを理由に後訴を提起する場合には、前訴の既判力に反するわけではない。これは、当事者間における既判力の作用する場面でも変らない話。

承継人に当たる基準などの論点の多い「口頭弁論終結後の承継人」だけれど、こういう基本をまず押えておかないと、ちゃんと当てはめできない。
民法なんかは総則の理解は各論の理解がなければ正確に理解できない部分もあって、各規定が有機的に関連しているというのはなんとなくわかるかもしれないけれど、民訴法も同じで、既判力が拡張されるという場合、当事者間における既判力の作用という基本事項との関連性を把握する必要がある。

まぁこう考えれば当たり前だし、難しくない話だけれど、各論点だけ暗記していて、基本が関連付けられていないとよくわからなくなって混乱することもある。特に司法試験ってそういう問題が少なくない。

基本ってやっぱり大事なんだなぁと、勉強になりました。

関ジャニ∞のコンサートチケットを盗んだ者からチケットを取り戻しても無罪？の巻

まいどでーす。

にーやんです。

いきなりですが、小生は法学教室が好きです。

各記事が長くても10ページくらいというのもあるけれど、難しい内容でも法学教室なら読みやすいと感じるのは小生だけでしょうか？

まぁいいや。

ﾃﾞﾃﾞﾝ!!
問題です。
■問題１

関ジャニ∞が東京ドームでのコンサートを直前に控えた段階で、そのチケット有するＡからＸがチケットを窃取した。この事情を知っているＹが、Ｘから10万円支払ってそのチケットをゲットした。Ｘ及びＹの罪責を述べよ。

正解は、Ｘは窃盗罪、Ｙは盗品等有償譲受け罪。

では、次の問題
■問題２

関ジャニ∞が東京ドームでのコンサートを直前に控えた段階で、そのチケット有するＡからＸがチケットを窃取した。被害者Ａは、Ｂを介してＸから10万円支払ってそのチケットを取り戻した。Ａの罪責を述べよ。

法学教室で連載の橋爪先生の「刑法各論の悩みどころ」でこの問題について触れられていた。
法教443号108頁には以下のように書かれている。

　この点については，やはり被害者本人による取戻行為は，いかなる場合であっても盗品等関与罪を構成しないという理解から出発せざるを得ないと思われる。（問題２の）場合，被害者の意思決定は自由で任意な判断とはいえないし，犯人グループが暴利をむさぼっていることも否定できない。しかし，被害者自らが10万円を支払って，チケットを取り戻す行為は，盗品等関与罪を構成することはない。これは被害者の同意の問題として解決すべきではなく，被害者はおよそ盗品等関与罪の主体たり得ないという構成要件解釈の問題として理解すべきであろう。

被害者の追求権を保護法益と考えると、追求権を侵害しない、つまり法益侵害のない被害者による取戻し行為について盗品関与罪は成立しない。
ということで、Ａは無罪。
盗品等関与罪において刑法242条は準用されていないので、法は被害者自身による取戻し行為としてなされた譲受等は無罪ということを前提としているといえるかもしれない。

では、問題２において、ＡがＢにＸからチケットを取り返す旨を依頼して、Ｂが10万円支払ってチケットをＸから取り戻してもらった場合、Ｂはどうなるか？
この点については、次のように指摘されている。

　そして，被害者が不可罰である以上，被害者からの依頼を受けて，もっぱら被害者のために行為する第三者についても，被害者の不可罰性が拡張的に援用されて，盗品等関与罪については不可罰にとどまると解する余地があるように思われる。具体的には，被害者からの委託を受けて，被害者の具体的意思の範囲内で行動する場合については，対価の支払いの有無に関わらず，盗品等関与罪の成立が否定されるべきであろう。昭和27年判例が「被害者のため」か「窃盗犯人の利益のため」かを問題にしていることも，このような観点から解釈する余地があるように思われる。

以上からすると、被害者ではないＢが10万円支払ってチケットをＸから取り戻すという有償譲受け行為をしても、Ｂには盗品等有償譲受け罪は成立しないという解釈の余地がある。
被害者に返還するためになされた有償処分のあっせん行為について有罪とした最決平成14・7・1刑集56巻6号265頁との整合性についても参考になることが書かれているので、気になる人は法教443号を見てね。

盗品関与罪は保護法益について争いがあるけど、その論証をただ暗記してるだけじゃ使えない。
橋爪先生のこの記事は、保護法益が問題となるケースでどう論じればいいかという点で参考になる。
直接これが司法試験に出るかは置いておいて、司法試験で問われるような新しい問題について、どう考えてどう論じればいいのかっていう点で法学教室の記事は参考になるなと。

要件事実演習とかやってくれへんかなぁ。司法修習生や予備試験受験生にも需要ありそうやし。

そういえば、ずっと裁判官やってた加藤新太郎先生の演習はかなり勉強になる。
民訴はやっぱり事例とともに押えるほうがいい。加藤先生の問題は基本問題ばっかりで、解説も判例・通説の立場を踏まえつつ基本的な事項を確認できるので。

そういえば、通勤中の電車で法学教室の演習問題を読んで、頭の中で答案構成するといったことを試験前にやってた。

法学教室の演習は2ページでまとまっているので、時間のない人はおすすめ。