H29民訴論文の設問３について
ままま、まいどです。
友人に質問されたので、民訴の設問３についても触れておこうかと。
既判力に関する部分の検討は基本事項の確認みたいなものかと思います。
実はこれ旧試の平成15年度第2問で似たような問題が出されているところでもあったので、これやってたら簡単だったかも。
問題文では、次のように書かれている。
上記の訴訟（以下「前訴」という。）においては，「Ｙは，Ｘから２００万円の支払を受けるのと引換えに，Ｘに対し，本件絵画を引き渡せ。」との判決がされ，この判決は確定した。
これは、設問２の問題文を前提とすると、主位的請求である贈与契約の請求は認められず、売買契約に基づく請求が認められて、引換給付判決がなされたということだろう（贈与契約の請求と売買契約の請求を交換的に変更した余地もあるかもしれないが、わざわざそんなことしないだろう）。
少なくとも、前訴でなされた訴訟物に対する裁判所の判断は、売買契約に基づく本件絵画の引渡請求権が存在するというものだ。
したがって、この判断に既判力が生じる。
処分権主義における「申立事項」とH29民訴論文設問２⑵
前回の続き
設問２の答案構成
設問２
小問⑴
１ Stg：XのYに対する贈与契約に基づく本件絵画の引渡請求権 １個
⑴ 第１回口頭弁論期日におけるXの「仮にこの取引が売買であり」という部分は、訴訟物で主張する贈与契約と両立しない。
→ 予備的請求として訴えの追加的変更をするか釈明求めるべき
仮に、予備的請求として追加すれば、引換給付判決の余地あり
⑵ 予備的請求が追加されたことを前提にすると、Yの契約が売買だったとする旨の主張は、主位的請求との関係では積極否認、予備的請求との関係では、売買契約の事実については先行自白となる。
同時履行は権利主張も必要
→ この点について釈明を求めるべき
２ 以上を前提に、同時履行の抗弁権をYが主張する場合、引換給付判決OK
∵ 処分権主義の趣旨 Xの意思 Yへの不意打ち
小問⑵
１ 220万円
⑴ 裁判所は220万円と評価することは弁論主義違反にならない
∵ 売買代金の時価相当額は法的評価
⑵ 引換給付判決は処分権主義違反にならない（質的一部認容判決）
よって、200万円の引換給付判決OK
∵ 全部棄却よりXの意思に沿う Yへの不意打ちもない
２ 180万円
⑴ 上記⑴同様
⑵ 引換給付判決は処分権主義違反になる
∵ Xが自認する200万円以上の債務がないという申立事項に準じてみることができる（債務の一部不存在確認の訴えと実質的に同視）。Yへの不意打ちにもなる。
200万円の引換給付判決にとどめるべき。
小問⑵がにーやんの現場思考で思いつきという点は前回指摘した。
本問の予備的請求に関しては、売買契約に基づく本件絵画の引渡請求権が訴訟物であり、代金支払請求権は訴訟物ではない。
したがって、代金額部分は審判対象じゃないはず。
そして、代金額の時価相当額の判断を法的評価とすれば、代金額の判断は裁判所の専権事項といえそう。
なので、当事者が主張しない額でも、裁判所は認定できそうだ。
しかし、それって特にYにとっては不意打ちになりそうだ。だから、少なくともこれを理由に引換給付判決ダメと書けば足りるのかもしれない。
以上は、「訴訟物＝申立事項」という前提での思考。
にーやん的にはこの前提だった。しかし、これは従来の理解といえる。
にーやん的には、本問は処分権主義のメインの問題は、これが「申立事項」を超える判断かどうかだと思った。「申立事項」の範囲を定めて何を設定するのかは原告にのみ委ねられたものであり、これを逸脱してはならないというのが処分権主義だからだ。
で、自分なりに理屈を考えてみた。
H29の民訴論文は去年に引き続き問題文がよくない！と思いました。
まいどまいど～。
にーやんです。
早くも試験終了から一週間近く経ちそうです。
今日は民訴の話。
「おい！民訴の設問１！課題が何かわかりにくいやんけ！」
そう思ったのは小生だけではないはず。
J１は
「あなたの言うような判決（引換給付判決）を直ちにすることができるのでしょうか。」
ということをPに聞いており、これも課題のひとつと考えてしまっちゃうのもやむを得ないことでございます。
まぁ、配点が15点分で、「まず，Ｙの代理人ＡとＸとの間で契約が締結されたとの心証が得られたとして，その事実を本件訴訟の判決の基礎とすることができるのかについて，考えてみてください。」と書かれていることからすると、この点を検討することが課題であることは明確といえようが……
とはいえ、「まず」これを考えて、それから引換給付判決できるか考えろという課題ともとれる。
まぁ、そうすると、「まず」弁論主義違反の話を書かなければならないわけじゃないっすか。
本問の場合、引換給付判決が訴訟物を逸脱した判断であるから処分権主義違反明白。
そして、代理による契約締結は契約に基づく請求の場合、主要事実に当たると考えるのが通説・実務なので、弁論主義違反。
つまり
処分権主義 ×
弁論主義 ×
ということで、いずれにしても引換給付判決できないという点に変わりはない。
課題の趣旨からすると、「まず」弁論主義違反について検討すべきところ、まず処分権主義違反について検討して、さらに弁論主義違反を検討しました（汗）
この手の問題は処分権主義から検討してたという「慣れ」かもしれません。
あと、処分権主義については不要か。
だ、だって論点落とすの怖かったんや（涙）
無駄に紙幅を費やしたが、比較的今年の民訴は優しい方だったので、書く時間は結構あった。
問題は、設問２。何を書くかはなんとなくわかるものの、どう書けばいいのかよくわかんないという感じの問題。
この問題を通じて、「申立事項」て訴訟物やけど、あれ？引換給付判決における引換給付部分の判断は「申立事項」なんか？とか、あんまり考えたことのないことを考えさせられた問題だった。
再現答案（H29刑訴法）を振り返った反省文
まいどまいど
元気ハツラツのにーやんです。
前回、刑訴の問題の再現アップして、証拠１を甲の供述録取書と決め打ちして書いた点について、調査官解説調べました。
結論としては、大丈夫だったかなと。ただ、それは結果論。要反省。
再現答案
１ 証拠１
⑴ Sが証拠１の取調べ請求をした理由は、甲証言の証明力を争うため
であり、これは328条に基づく請求と解される。
328条により許容される証拠は、現に証明力を争おうとする供述をした者が自己矛盾供述をしたこと自体を要証事実として、その信用性を争う場合に限られると解する。
そして、刑罰権の存否を基礎づける犯罪事実は厳格な証明の対象である。したがって、自己矛盾供述を弾劾証拠とする場合も、それが犯罪事実の証明力に影響を及ぼすものである以上、厳格な証明を要する。
⑵ Tの起訴内容は、営利目的の覚せい剤所持の罪であるところ、甲の証言のうち、Tが覚せい剤を用意し、それを甲が売って、売上げの半額をTの銀行口座に振り込んでいたというものである。これは、Tの犯罪事実を基礎づける内容である。
これに対して、証拠１は、Tは覚せい剤の密売に関与していないという甲の供述を内容とする供述録取書であり、公判廷の甲の証言に対する自己矛盾供述であり弾劾証拠に当たる。これは、犯罪事実の証明において消極的に影響するものであるから、厳格な証明を要する。
したがって、証拠１は甲の供述録取書であり、甲の供述が書面化されている点の伝聞性を解消する必要があり、甲の署名・押印を要する。しかし、甲の署名・押印はない。
⑶ よって、証拠１を弾劾証拠として採用することはできない。
H29刑事系第2問（刑訴法）の論文のにーやんの再現答案
まいどでーす
にーやんでっす。
なんか一時期閉鎖していたにもかかわらず、にーやんのブログを見てくれる人が結構いてくれてありがとうございました。
叱咤激励のメッセージ送ってくれた人もありがとうございました。
ずっと再現答案作ってて、ほぼ完成しました。
今日は、「刑訴簡単だったけれど、にーやんはどう書いたか教えてほしい」とのコメントを頂いたので、にーやんの再現をさらそうかと思います。
ただ、まったく自信はない。
個人的にはできたほうだと思うけれど、こんな単純な答案でいいのかなという不安がいっぱいです。
あの問題文みたら、典型論点ばかりで、書くことは決まってる。
答案構成は15分で終了。
でも、そんな不安があって、なんか落としてる論点あるのかと思って、結果20分くらい検討しました。
残り100分で8枚フルまで書き切りました。
書くこと決まってて明確に覚えているので、再現率はかなり高いと思います。
まぁ実際の答案では再現より良い部分はあまりないと思うので、2割引きくらいの答案と思ってみてもらえればちょうどいいかもしれません。
今でも落とした論点あるんじゃないかと疑心暗鬼なので、参考になるかはわかりませんが、一つの答案として参考にしてもらえればと思います。
注：成績はＡでした。
続きを読む司法試験うけまつた
nanasiさん
コメント、ありがとうございます。
ただいまです。
にーやん帰ってきました！
去年11月に引越しして、4月上旬まで結局また働いてました（汗）
去年よりは試験勉強できたとは思いますが……
でも、ぶっちゃけ試験は去年の感触と似たような感じで、全然手応えはないので、今のうちに勉強再開しようかなと思ってます。
たまにはブログで書きたいことをまた好き勝手に書こうかなとか思ったりしてます。
（予定）ですが……
今年受験した方お疲れ様でした。
すげー大変な試験でしたよね。
小生、ご・・・5回目（累計）の試験でした（汗）
みなさんは一休みしてください。
本当にお疲れ様でした。
短答問題 民法 問題３は疑義問？。の巻
今回は軽めのやつ
ローの友だちに質問を受けた。
「なぜ、短答民法の問題３の正解が２なのか？肢ウは、正しいのではないか？」
肢ウの問題は以下のようなもの
Ａが隔地者Ｂに対し契約申込みの通知を発した後，Ａが行為能力を喪失した場合，Ｂがその事実を知っていたとしても，当該契約申込みの効力は生じる。
これが○か×か？
====
にーやんは、まったく気がついてなかった、というか、普通に原則は意思表示した者の死亡や制限行為能力者になったという事情は、意思表示に影響を与えないが（民法97条2項）、契約の申込みの意思表示の場合は、契約の申込み後に制限行為能力者になったことを相手方が知った場合、97条2項が適用されない結果、申込みの意思表示は無効となる（民法525条）、というふうに思い込んでいた。したがって、肢ウは×とした。そして、法務省もそういう答えを前提に、本問は正解していた。
実際に、山本敬三「民法講義Ⅳ-1契約」35頁にも、契約の申込みについて、「相手方Yが申込者Xの死亡もしくは行為能力の喪失の事実を知っていた場合」には、「97条2項は適用されず、申込みは効力を失う」と記述されている。申込みの効力を失うという意味は、申込みの意思表示としての効力が否定されるということであり、したがって、これに対して承諾の意思表示があったとしても申込みの意思表示の効力が欠ける以上、申込みと承諾の合致が認められないため、契約は成立せず、契約の効力が生じないということになる。
しかし、多くのコンメンタール等では、「制限行為能力者の申込み」として取消しされる可能性のある意思表示としては効力を有するという趣旨のことが書かれている（新版注釈民法（13）478頁*1、論点体系 判例民法５ 契約Ⅰ38頁等）。
しかも、京大の最強民法学者ヤマケイが無効としているのに対して、もう１人の最強民法学者しおみんは、契約の申込みの意思表示について、申込者が申込みの意思表示を「発信」した後に制限行為能力者となった場合、申込みの相手方が「制限行為能力者になったことを知った場合には，民法97条2項は適用されず，……取消可能（制限行為能力者になった場合）とされています」という（潮見佳男「基本講義 債権各論Ⅰ 契約法･事務管理･不当利得」18頁）。
完全に学者の見解が割れている。いやー、こんなところ条文と基本的なことしか知らなかったため、こんな割れているとは存じ上げませんでしたわ。
調べていていくつか気がついた点がある。
第1は、各学者がこの点について争いなく断定的に記述しているという点。つまり、一方の教科書では、申込みの相手方が行為能力の喪失の事実を知った場合、申込みの意思表示が無効と断定的に書いており、一見争いがないように見える。他方の教科書では、取り消しうる意思表示としては有効と断定的に書いており、この点に争いがないように書かれている。しかし、明らかにここでは争いというか、誤解というか、見解の相違が見られる。
第2は、上記のヤマケイの本の記述について。ヤマケイの本では、一見矛盾するような記述がある。というのは、前掲山本35頁では、申込みの相手方が行為能力の喪失の事実を知っていた場合、申込みの効力を失うとしつつ、36頁の要件事実においては、この抗弁を主張するためには、行為制限能力を理由とする取消しの意思表示が必要としている（要件事実マニュアルⅡ6頁もこれに従って記述されている）。
つまり、ヤマケイは、一方の解説において、①申込みの相手方の行為能力の喪失の事実につき悪意であることだけをもって申込みの意思表示の無効とするのに、他方で、②525条による抗弁を主張するにはこの悪意だけではなく、さらに取消しの意思表示も要するとしているのである。この要件事実を前提とすると、取消しの意思表示がない限り、申込みの意思表示は有効なものということになりそうである。そうすると、悪意だけをもって申込みの効力が否定されるとする①の記述とは矛盾することになる。
いずれにしても、肢ウは問題としては不適切なものだったなと思われる。
しかし、そのことをもって設問３自体が問題としてなり立っていないといえるかは、一考を要する。
肢ウはとりあえず置いておいて、問題は誤っている肢の組み合わせを選ばせるもので、選択肢には「１．アイ」と「２．アウ」があり、アが誤りな点に争いはない。ということで、イが明らかに誤りというのであれば、正解は１、イが正しいなら正解は２ということになる。
で、肢イは以下のようなもの
ＡがＢから契約解除の意思表示を受けた時にＡが成年被後見人であった場合，Ａの成年後見人ＣがＢの契約解除の意思表示を知るまで，当該契約解除の効力は生じない。
これが○か×か。
にーやんは、普通に民法98条の2で処理すれば、ただし書からいって法定代理人が知るまでは、受領能力を欠く成年被後見人に対する意思表示の効力は認められないよな、と思いまして、○とした。
しかし、これは厳密には正確ではなく、「効力が認められない」ではなく、表意者が「対抗できない」という意味で理解しなければならない。すなわち、98条の2では本文で、受領能力を欠く者に対する意思表示は、「対抗できない」として、ただし書で、「法定代理人がその意思表示を知った後は、この限りでない」としている。対抗できないのは、受領能力を欠く者に対して意思表示をした者であり、法定代理人が知ったときに対抗できるということを定めたものに過ぎない。したがって、通説の理解では、「受領無能力者は当該意思表示の効力の発生または不発生のいずれかを選択できる」と新版注釈民法（3）566頁は記述している。この注釈民法で指摘されている重要な点は、「ただし，受領者本人が効力の発生を選択しうるのは受領能力を有するに至った後でなければならない」ともされている点だろう。したがって、肢イで解除の効力を肯定するには、受領能力を有するに至った事実と効力発生の選択をしたことという事実が必要となるが、そのような事実はない。したがって、受領無能力者による解除の効力を肯定できるからといって、直ちに肢イが不正解となるわけではない。問題文にない事実を勝手に捏造することは許されないのである。
ということで、問題なく肢イは正しいといえそうだ。したがって、誤った肢はアとウということで正解は２となる。
肢イと肢ウとの比較で、どちらが○に傾き、あるいは×に傾くのかを条文の単純な当てはめで考えれば、肢イが○で肢ウが×に傾くはずなので、上述の注釈民法の知識なんて不要だ。
ということで、本問自体は、設問としては成り立つといえる。
ただ、舛添のおっさんではないが、本問は「違法ではないが不適切」という表現が当てはまる悪問の類といえる。
三大国家試験の民法の短答問題を作っていた人の話を思い出すが、問題をきちんと作れない人もいると言っていた。
にーやんの予想では、実務家出身の作問者が他の本をきちんと精査しないまま、山本敬三の本、しかも民法総則なのでを参考に、「民法講義Ⅰ 民法総則」133頁だけを見て作問したんじゃないのかな～とか思うところ。
それでは、買物行ってきます。
